民法典解读:代孕合同是否有效

1  代孕合同应认定为有效合同

在中国判例认定代孕合同有违公序良俗、社会公德，与合同法的基本原则相违背，应属无效合同。本人认为代孕合同应为有效合同。主要理由如下：

首先，中国并非判例法国家，法院判例不足以作为其它法院判决的依据、标准和参照。尽管最高人民法院《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见》中对于类案有要参照裁判的要求，但类案必须是指导性案例，且其它法院也仅是参照裁判，因此，该案还不能成为“定案”。

其次，合同法中确定合同无效的法律依据是合同法的第五十二条，其中规定：合同无效的情形为（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。代孕合同并未违反其中的任何一款规定。    第三，判例认为代孕合同有违公序良俗、社会公德与合同法的基本原则相违背，但对于什么是公序良俗、社会公德并没有说明，违反了合同法的哪一条基本原则也没有说明。经文件搜索，合同法及合同法的司法解释中并没有关于“公序良俗” 和”社会公德”的定义和说明，合同法中也没有规定违背合同法的基本原则的合同无效。人类社会从古至今永恒的公序良俗和社会公德就是生存和繁衍，而代孕就是完成一些不能生育的人的繁衍的不二之选。代孕也不是现在才有的社会现象。随着现代医学技术的发展，代孕已经从过去的靠男女的直接性交才能实现的借腹生子，发展到现在更加地尊重人性，男女不需要接触即可实现的“纯碎的代孕”，是社会文明的进步。

    第四，民法典第八条规定：民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。第一百五十三条第二款规定：违背公序良俗的民事法律行为无效，但民法典也没有规定什么是公序良俗。在生育方面的公序良俗是什么？是以前的明媒正娶？还是现在民政局颁发的结婚证？代孕是个新生事物，还没有形成自己的“公序”和“良俗”。没有领取结婚证的男女在一起生的子女和代孕生的子女这两种方式有何实质区别？代孕难道不比没有领取结婚证的男女生儿育女更文明些吗？法律对私生子的保护丝毫不低于婚生子，为什么要为难代孕呢？法律有什么理由刁难代孕。

2. 中国人在代孕合法的国家找人代孕是否违反中国的法律？

中国人在代孕合法的国家不违反当地的法律，除非当地的法律明确禁止外国人在该国从事代孕事宜。中国人在代孕合法的国家从事代孕事宜不违反中国的法律。法律效力的地域性决定了中国的法律不得管理中国人在外国的民事行为，除非该行为侵害了中国的国家利益。就对人的效力而言，只有刑事法律的规定具有对中国人的管辖权。民事法律并未对中国人在国外从事合法行为进行管制的规定。

3. 代孕子女的亲子关系应从基因的角度进行认定。

涉及到代孕所生子女的主要有代孕方，精子和卵子的提供方以及主导和组织代孕的一方。其中精子和卵子的提供方存在不知精子提供方、不知卵子提供方和精子、卵子的提供方均不知是谁的情况。

如果从基因的角度确定代孕所生的子女，代孕所生子女法律关系的确定应当按照以下程序进行：

首先，代孕方不得主张所生子女的任何法律权利。

组织者既是精子又是卵子的提供方的，应认定代孕所生子女为组织者的子女。

组织者提供精子或卵子，其卵子和精子取自公共卵子库和精子库或者卵子和精子均取自公共的精子库和卵子库，不知精子和卵子所属，代孕所生子女为组织者子女。事后，即便确定亲子关系，精子或卵子的提供者不得主张子女关系，但代孕所生子女自认的，组织者不得干涉。

组织者提供精子，代孕者提供卵子所生子女，在双方没有协议的情况下，所生子女应认定为精子提供方和卵子提供方的子女。组织者中女方不得主张代孕子女为自己的子女。与之相关，夫妻离婚时，与代孕所生子女无血缘关系的夫妻一方也无需承担子女的抚养费。

4.  代孕是否与国务院颁布的《人体器官移植条例》相背？

《人体器官移植条例》第三条规定：任何组织或者个人不得以任何形式买卖人体器官，不得从事与买卖人体器官有关的活动。代孕是使用代孕人的子宫完成代孕胎儿出生前的生长过程，与出卖人体器官完全不同。代孕人并没有出卖其子宫。有学者说，出租子宫就可以吗？我认为关键的点不是在争论出租是否可以的问题。我们在工厂干活凭什么老板会给我们发工资？因为我们使用我们的手、脚、大脑为公司或社会创造了财富。我们的手、脚、大脑可以为他人所用，子宫怎么就不能为他人所用呢？

5. 代孕人、组织者能否终止妊娠？

   代孕人未经组织者同意终止妊娠的是一种违约行为，应承担违约责任。组织者终止妊娠的，在可以法律规定可以堕胎的国家，其行为相当于堕胎，但其也必须按照合同的约定承担违约责任。

6. 如何理解代孕所生子女的“生母”？

一直以来，生母是谁是不会有什么争议的，因为生母和所生子女的血缘关系是不容怀疑的。但现代医学的发展已经使生母和所生子女完全没有血缘关系成为可能 ， 再按照传统的观念认定生母是和公序良俗不符的。

孩子出生后，判断生父是谁的标准或者说公序良俗是什么？那就是看孩子和生父是否有亲子关系。如果没有亲子关系，父亲和子女是不会相认的。既然子女和父亲没有亲子关系互不相认是公序良俗，那么子女和母亲的关系怎么能仅仅看“出生”，而不看基因呢？况且，代孕均是事先协议约定的。有学者认为应将分娩者确定为婴儿的生母，理由是生母将婴儿从胚芽到最后的顺利出生比卵子的提供者付出了多的多的艰辛。这种观点大错特错。卵子的提供者协议的目的是婴儿的出生，而代孕者协议的目的是获得代孕的报酬。代孕人的目的是获得报酬，法官为什么一定要给她一个儿子呢？

7. 组织代孕的父母离婚的，如何处理代孕子女？

   组织代孕的父母离婚的，不应影响代孕子女的利益。代孕子女出生的，其仍是组织代孕父母共同的子女，双方必须承担代孕子女的抚养、教育职责。