案情回顾：

2021年7月27日下午，阿里巴巴集团的王某文、周某、胡某敏、王某兵四人在济南华联超市洽谈业务并成功签约。当晚，4人宴请济南华联超市的张某、陈某丽等4人。

10时，宴请结束。王某文与陈某丽打车送周某回酒店。前排未饮酒的陈某丽在车上听见王某文说“新月（指周某）不要这样”“没事没事”，周某则说“对不起对不起”。

王某文把周某送回酒店后，27日晚至28日凌晨，前后共四次进入周某房间。根据警方通报，在第二次23点23分进入周某房间的时候，王某对周某实施了强制猥亵行为，并在网上购买避孕套，离开房间时避孕套没有送达。

28日12点34分，周某认为自己可能在醉酒状态下被人侵害，报警。15时15分，公安机关电话通知周某举报的王某文到派出所接受调查。

王某文第一次接受警方调查回家，妻子李虹发现王某文脖子上的 “草莓印”。王某文告诉李虹“草莓印”是在出租车上被周某亲出来的，警方调查时拍了照。陈某丽也向李虹证实，把周某送回房间出来后，看到王某文脖子上有一点红。

8月10日，王某文被采取刑事强制措施。9月6日晚23时许，济南市槐荫区检察院通报最新进展。经审查，犯罪嫌疑人王某文实施的强制猥亵行为不构成犯罪，不批准逮捕。同时，济南警方通报称，依法对王某文终止侦查，并对其作出治安拘留十五日的处罚决定。

                   二  问题的提出

本案中，王某文从被采取刑事强制措施到不构成犯罪，不批准逮捕，到被治安拘留十五天，经历了一个从刑事强制措施到行政拘留的过程。

根据通报，王某文因为存在“强制猥亵”行为，被采取了刑事强制措施，但为什么不构成犯罪，作出行政拘留的处罚呢？根据有关规定，强制猥亵构成刑事犯罪，而一般猥亵仅予以治安管理处罚，两者的性质存在根本的不同。

同样一个猥亵行为，到底是定性为犯罪行为还是一般违法行为。怎么区别猥亵行为一般违法和刑事犯罪的度，不仅影响着执法人员能否正确适用法律，对违法行为进行合理处罚，而且对于避免产生冤错案，保障人权，发挥法律的预防教育功能也具有重要的现实意义。

本文结合该案，对强制猥亵罪中“强制猥亵”与一般行政违法中“猥亵”进行探讨，以期待能理清两者的界限。

               三 猥亵行为的法律分析

《刑法》第二百三十七条规定，以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。《治安管理处罚法》第四十四条规定：猥亵他人的，或者在公共场所故意裸露身体，情节恶劣的，处五日以上十日以下拘留；猥亵智力残疾人、精神病人、不满十四周岁的人或者有其他严重情节的，处十日以上十五日以下拘留。

因为上述规定所涉范围较为广泛，本文根据阿里王某文案，仅就《刑法》中规定的强制猥亵与《治安管理处罚法》中规定的猥亵进行分析。对于《刑法》二百三十七条规定的侮辱妇女以及《治安管理处罚法》四十四条规定的其他行为不做探究。

根据上述规定，结合法律解释的有关原理，通过进行分析，可以发现强制猥亵与一般猥亵在法律层面上的不同：

首先，是否存在强制性手段是两者的根本区别。

强制猥亵罪要求以“以暴力、胁迫或者其他方法强制”进行，而一般的猥亵违法行为并没有此规定。这是区分强制猥亵与一般猥亵的决定性因素。

其次，对意志的违反程度存在差异。

强制猥亵与一般猥亵都必须以违背他人意志为前提，都是在对方不同意的情况下实施的，但是违背的意志存在程度上的差异。

最后，对法益侵害的程度存在不同。

强制猥亵罪与一般猥亵行为侵害的法益是一样的，都是他人性行为的自主决定权，其中的性行为是指广义的性行为。但对法益侵害的严重程度存在着差别，强制猥亵对被害人性自主权的侵害更为严重。

         四、猥亵行为性质的考察因素

结合前述分析，区分强制猥亵与一般猥亵，可以从强制的手段、违背被害人意志程度的大小、对被害人法益侵害的严重性等各种因素进行综合考量。

1.是否采用强制性的手段

构成强制猥亵罪，要求行为人的手段必须具有强制性，强制性手段包括暴力、胁迫或其他方法。

所谓暴力，是指对他人人身实施有形力，使其不敢反抗、不能反抗、不知反抗或者难以反抗，比如采取殴打、捆绑等侵害人身安全或者人身自由的强制方法。

所谓胁迫，是指对他人采取威胁、恐吓等精神强制的手段，使被害人产生恐惧心理而不敢反抗。

实务中难以判断的是“其他方法”，所谓其他方法，是指暴力、胁迫以外的其他使被害人难以反抗的手段，例如利用被害人处于醉酒、用药麻醉、冒充配偶、熟睡、重病等状态，利用权力影响等。因为强制猥亵罪的本质是违反被害人的意志，侵害被害人性的自主决定权，所以当被害人具有上述状态时，本身就不具有意志自主性，处于明显难以反抗的境地。如果行为人利用被害人上述不知、不能反抗状态对其实施猥亵行为，其性质就具有强制性。因此，判断强制猥亵与一般猥亵的关键是看行为人是否对被害人的身体或者精神形成强制力，或者因为某种原因，被害人处于不能、不敢或者不知反抗的状态下，实施猥亵行为。而一般的行政违法行为则无强制性的要求。

2.违背被害人意志程度的大小

一般的猥亵违法行为与强制猥亵行为对被害人意志的违背存在程度上的不同。强制猥亵的本质特征是因为强制而违背对方的意志，体现了被害人对性意愿的根本违背，受害人因为被强制而不敢、不能或者不知反抗。一般的猥亵违法行为违背被害人意志的程度更轻，虽然也违背了其意志，但违背不是在外力的强制下产生的。如果没有违背对方意志，完全自愿或者同意甚至主动配合的情况下，则不构成猥亵，更不能以强制猥亵处理。

3 对被害人法益侵害的严重性

被害人不同的身体部位反应了其性的敏感程度，因此侵害不同的身体部位对受侵害人的影响也明显不同，行为人的违法性程度也就有了差异。例如，如果行为人隔着被害人的衣服，触碰被害人的背部、臂部、腰部、腿部等非敏感部位的，可以作为普通的违法行为处理。如果行为人隔着被害人的衣服触摸被害人的阴部，长时间触摸妇女胸部、臀部等敏感部位，甚至更严重行为的，则应当认定为刑法上的猥亵行为。

4.猥亵被害人持续时间的长短、次数的多少、场所的选择等

猥亵行为持续的时间越长，次数越多，越是公开场合，行为人对被害人法益侵害的程度就越严重，其危害性就越大，构成强制猥亵的概率就越高。

                    五 本案结论

结合前述强制猥亵与一般猥亵的考量因素，通过王某文对周某的两次猥亵行为进行分析，可以发现：

1.王某文与陈某丽打车送周某回酒店的路上，王某文的行为既不构成一般猥亵，也不构成强制猥亵。

根据陈某丽的证言，在车上听见王某文说“新月（指周某）不要这样”“没事没事”，周某则说“对不起对不起”。再结合王某文告诉李虹，其脖子上的“草莓印”是在出租车上被周某亲出来的。可以判断，在车上王某文拒绝了周某主动亲近的行为。王某文在出租车上不仅没有实施强制猥亵行为，也没有趁周某酒后反抗能力弱的情况下，违背其意志实施一般地猥亵行为。对王某文的行为既没有违反《治安管理处罚法》有关猥亵的规定，也没有违反《刑法》关于强制猥亵的规定，因此对王某文在出租车上的行为，既不能采取治安拘留，更不能采取刑事强制措施。

2.在送周某到酒店后，王某文第二次进入周某的房间，对周某实施的猥亵行为是否属于强制猥亵需要具体分析。

首先，根据有关媒体，如果有证据证明此时周某是自愿的或者完全同意的，有主动实施亲密行为的动作，甚至有性行为的暗示，根据违法性阻却事由，周某构成被害人承诺，阻却了王某文行为的违法性，此时不应该定性为强制猥亵。

其次，周某在酒后处于意识状态非常薄弱的情况下，认识能力与控制能力降低，本身就不具有意识处分的自主性，而且明显处于难以反抗的境地。周某此时处于需要特殊保护的弱势状态，对处于弱势地位的个体进行保护，既是基本的道德要求，也是弘扬社会公平正义价值观的体现。王某文作为清醒的完全责任能力人，不能趁机对其采取任何不利的举动，如果利用周某的醉酒状态对其实施猥亵行为，则其猥亵行为就应该认定为具有强制性质，应以强制猥亵对其进行否定评价。

最后，综合全案，因为王某文实施的猥亵行为属于情节显著轻微，主观恶性非常小，没有造成危害后果，检察机关根据《刑事诉讼法》第16条“情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的”规定，做出了不批准逮捕的决定。公安机关对其采取了治安拘留十五日的行政处罚，这既是对其猥亵行为进行违法性评价的宣示，也是发挥法律的预防和教育功能，避免类似行为的发生。

综上所述，对猥亵行为性质的判断是一个结合全案综合考量的过程，是强制猥亵还是一般猥亵，必须结合案件发生的各个因素，从整体上对猥亵行为进行考量，根据是否采用强制性的手段、违背被害人意志程度的大小、对被害人法益侵害程度的严重性以及猥亵行为对被害人身心的影响、行为产生的后果、案件前后发展。